租赁烟草专卖许可证经营数额在5万元以上构成何罪

　　被告人张某自2006年7月开始在北京市通州区梨园镇高楼金村租用刘国英所开设的北京市雅士阁百货商店的营业执照、烟草专卖许可证，购进烟草制品并予以销售。2008年7月28日，北京市通州区烟草专卖局在北京市雅士阁百货商店内查获卷烟755条，在其承租的通州区梨园镇高楼金村93号平房内查获卷烟263条，涉案卷烟金额共计价值人民币61591元，经北京市烟草质量监督检测站鉴定，其中42个品种252条卷烟为假冒伪劣产品，共计价值人民币15452元，其余卷烟为真品。

　　【审理结果】

　　通州法院经审理认为，被告人张某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，以非法经营罪判处被告人张某拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。

　　一审宣判后，被告人张某未上诉，通州检察院未抗诉，现判决已生效。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中，针对租赁他人烟草专卖零售许可证经营烟草制品能否认定为无证经营，非法经营罪的犯罪对象是否应该排除假冒伪劣产品，存在争议，由此产生三种不同的处理意见：

　　第一种意见认为，租赁他人烟草专卖零售许可证经营烟草制品，与无烟草专卖零售许可证经营烟草制品存在本质的区别，不能认定为无证经营，被告人张某的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，非法经营罪的本质是侵犯国家专营、专卖制度，国家专营、专卖的商品必须是真品，而非假冒伪劣产品，行为人销售假冒伪劣产品并未侵犯非法经营罪保护之法益，应判断其行为是否构成销售伪劣产品罪。本案中被告人张某经营烟草制品，真品卷烟的数额尚未满5万元，且假冒伪劣卷烟的货值金额不满15万元，因此，被告人张某的行为不构成犯罪。

　　第三种意见认为，租赁他人烟草专卖零售许可证经营烟草制品违反国家规定，是国家禁止的行为，应认定为无证经营，非法经营罪的犯罪对象可以是假冒伪劣产品，被告人张某的行为构成非法经营罪。

　　【评析】

　　根据非法经营罪的犯罪构成要件，结合本案的具体案情，笔者同意第三种意见，理由如下：

　　所谓非法经营罪，是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营行为包括：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。关于情节严重的认定标准，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在5万元以上的，构成非法经营罪。

　　（一）租赁烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为违反国家规定

　　首先，经营烟草制品应申请领取烟草专卖许可证。我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条明确规定，从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。

　　其次，烟草专卖许可作为一项行政许可，不得违法转让。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。烟草专卖许可证是国家对符合条件的企业或者个人颁发的允许其从事烟草经营活动的行政许可证件，应当遵守行政许可法的相关规定，不得非法转让。租赁他人的烟草专卖许可证，是变相地承受他人转让的行政许可，为法律所禁止。

　　最后，行政规章明确规定烟草专卖许可证不得出租。我国刑法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。换言之，判断是否违反国家规定，依据的准绳是法律和行政法规，不能依据行政规章。但是，我们应当看到，行政规章是法律、行政法规的具体化规定，体现了法律、行政法规的原则和精神，在判断是否违反国家规定时可以参照行政规章。在法律、行政法规规定烟草制品经营者必须申请领取烟草专卖许可证和行政许可不得违法转让的基础上，《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会2007年2月5日发布）第四十二条明确规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。

　　（二）租赁烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为扰乱了国家对烟草市场的正常管理活动

　　烟草专卖是国家对烟草制品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。对于整个烟草行业而言，烟草专卖许可证制度是国家实现烟草行业垄断经营集中管理的有效手段，按证生产、凭证经营、持证运输是烟草专卖管理的基本要求。国家实施烟草专卖许可证制度，保证国家获取预期的财政收入。

　　国家通过严格审查申请人的资金、经营场所是否符合条件，并统筹考虑当地烟草制品零售点合理布局的要求，决定是否颁发烟草专卖零售许可证。对于曾违反烟草专卖规范的申请人如被取消从事烟草专卖业务资格不满三年的申请人和未领取烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品业务并且一年内被执法机关处罚两次以上、在三年内申请领取烟草专卖零售许可证的申请人，在一定时期内不予颁发烟草专卖零售许可证。在颁发烟草专卖零售许可证后，烟草专卖行政机关、工商行政管理机关还通过对经营人员烟草零售业务进行检查、管理和处罚的手段，监督经营人员遵守烟草专卖法律规范，实现对烟草零售市场的有效管理，促进烟草零售市场有序发展，保证国家财政收入不流失。

　　租赁烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为不仅侵犯了烟草专卖零售市场的准入制度，还会扰乱烟草市场的经营秩序、危害消费者的权益。由于国家没有对租赁人的烟草经营资格进行审查，可能会使不符合条件的企业、个人进入烟草零售市场，扰乱烟草零售市场的秩序。而且，国家无法对租赁人员的经营行为进行有效监管，存在监管的盲点，可能导致假冒伪劣卷烟进入市场，侵犯消费者权益，影响烟草零售市场的健康发展。当前，租赁烟草专卖零售许可证销售假冒伪劣卷烟的重大案件时有发生，恰好可以说明这一点。总之，租赁烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为扰乱了国家对烟草市场的正常管理活动，应当受到刑法规制。

　　（三）真品卷烟和假冒伪劣卷烟的货值金额可以累计计算

　　从刑事司法实践看，无证经营假冒伪劣卷烟的行为可以非法经营罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第六条规定：行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由此可见，非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪属于法条竞合关系，非法经营罪的犯罪对象可以是假冒伪劣产品，只是在处理时依照处罚较重的罪名定罪量刑。

　　从社会危害性的角度看，非法经营假冒伪劣卷烟的行为比非法经营真品卷烟的行为造成的社会危害更大。如果不累计计算真品卷烟和假冒伪劣卷烟的货值金额，可能会出现放纵犯罪的后果，影响刑罚的公正。例如，甲无证销售价值5万元的真品卷烟，乙无证销售价值4万元的真品卷烟和价值1万元的假冒伪劣卷烟，甲的行为显然比乙的行为造成的社会危害要小，但是如果不将真品卷烟和假冒伪劣卷烟的货值金额累计计算，会出现甲的行为构成犯罪，乙的行为不构成犯罪的结果。因此，将真品卷烟和假冒伪劣卷烟的货值金额累计计算，符合刑法公正性的要求和打击犯罪的需要。